Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA

Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA

Faaala concurseiro fiscal, firme no propósito para invadir a Bahia, morar na praia, ou ainda invadir Guarulhos, Curitiba, Manaus… você não escolhe o concurso, ele que te escolhe. Hoje vamos falar do Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA.

Tudo bem com você? Aqui quem “fala” é o professor Thiago RöslerProfessor Thiago Rösler. Passo aqui para te lembrar (ou para te dizer pela primeira vez, se for o caso) sobre o fato gerador presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA.

Na verdade este artigo se aplica a quase todos os concursos em que cai Direito Tributário ou Legislação Tributária (e que tenha a Lei Kandir): o fato gerador presumido está previsto na CF/88 como um dos casos de responsabilidade tributária mas praticamente cai em prova mesmo para o caso do ICMS. Assim, no roteirinho a seguir, os dois primeiros pontos se aplicam praticamente a qualquer prova, ok?

Então vamos ver basicamente:

  1. O que é fato gerador presumido?
  2. Qual é o entendimento mais recente do STF?
  3. Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA
  4. Como responder isso em uma Discursiva? Caso Prático.

Vamos lá?! Como de praxe, sabe que eu lhe aconselho um Fato Gerador Presumido na SEFAZ Bahia e uma Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA. A partir de agora cara de sério, vire o boné (meninas ou meninos com cabelo grande prendem o cabelo) e sangue no olho. Vamos evoluir! Duvido você terminar de ler este artigo e não ter agregado nada aí nessa sua cabeçona de fiscal Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA.

 

1. O que é Fato Gerador Presumido?

 

A CF/88 determina o seguinte:

Art. 150 – § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Certinho…a CF/88 traz um caso em que o sujeito passivo será responsável por um fato gerador que ainda não ocorreu…a isso chamamos de Substituição Tributária Progressiva. Ela pode ser aplicada a imposto ou contribuição. Eita, mas como é isso, professor? Veja como seria a representação disso na figura a seguir. Uma refinaria que vende combustível para o posto tem fato gerador de ICMS na saída dela…depois, o posto, quando vende combustível, tem fato gerador na saída do combustível do posto…isso tudo a grosso modo, ok, pessoal? Uma explicação bem básica para entendermos o desenho que trata do fato gerador presumido do icms:

Substituição Tributária Progressiva

 

Substituição Tributária

Buenas… podem haver diversos motivos para utilizarmos a sistemática de substituição tributária para frente (ou progressiva ou pelas operações posteriores, nomes para a mesma coisa). Um deles é a facilitação/otimização da fiscalização das operações. Pensem comigo: é mais fácil eu pegar uma BIIIIG refinaria e cobrar tudo dela, pois lá tem um departamento eficiente de contabilidade, bons registros contábeis…etc etc etc. Muiiito mais fácil que eu pegar um fiscal e sair percorrendo a cada esquina para verificar todos os postos de combustíveis. Em linhas gerais, haverá uma “previsão” do total que será vendido e, consequentemente, haverá um “fato gerador presumido”, que será tributado e cobrado tudo na refinaria – ela vai ser a responsável tributária dos demais sujeitos passivos, antecipando todo o recolhimento.

Vou fazer um outro artigo para explicar somente de Substituição Tributária mas para o de hoje ficaremos por aqui, para focar no tema deste post, que é o FATO GERADOR PRESUMIDO DO ICMS NA SEFAZ BAHIA.

Estabelecido um fato gerador presumido, verifica-se no futuro que podem ter ocorrido algumas situações:

 

Casos possíveis de Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ Bahia

i) ele ocorreu igualzinho como foi presumido;

ii) ele não ocorreu;

iii) ele ocorreu a maior, ou seja, tem que pagar mais tributo;

iv) Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ Bahia ele ocorreu a menor, ou seja, tem que haver restituição de tributo;

 

No primeiro caso, mais simples, não haverá qualquer providência a ser feita, pois no fantástico mundo de bob, o fg presumido ocorreu igualzinho.

No segundo caso, há garantia da CF/88, no §7º do art. 150, que o sujeito passivo tem direito à imediata e preferencial restituição da quantia quando o fato gerador presumido não ocorrer. Assim, não há dúvida.

No terceiro caso, se o FG ocorrer a maior, o responsável tributário deve providenciar o pagamento do restante. Simples também.

 

Já no caso de o Fato Gerador Presumido na SEFAZ BAHIA ocorrer a menor, temos algumas considerações. 

Historicamente, os fiscos não aceitavam devolver a diferença. Imagine que você presumiu ocorrer 100 reais de fg presumido e ocorreram 90. Ora…os 10 deveriam ser ressarcidos, mas o argumento utilizado para negar essa restituição era de que “a CF/88 não previa isso, ela apenas previa a devolução quando não ocorrria o fato gerador”.
Convenhamos, ridículo, né?

A defesa em favor do fisco é de que eles não poderiam abrir mão de receita sem haver uma menção expressa disso na legislação – e realmente não havia.

Com o tempo, a movimentação dos comerciantes, industriários, pessoas em geral, fez com que fosse inserido na legislação de alguns estados a menção expressa de que, em caso de fato gerador a menor, poderia sim haver restituição.

O poder judiciário firmou então um primeiro posicionamento no sentido de que haveria direito à restituição se houvesse previsão na legislação estadual.

Como muitos estados não fizeram isso, o caso continuou sendo debatido na justiça e foi parar no STF até que no RE n.º 593849.


2) Qual entendimento mais recente do STF?


No julgamento do RE n.º 593849, firmou-se a seguinte tese:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”


Assim, a partir do julgamento, em outubro de 2016, não interessa se há ou não na legislação previsão para restituição. Mesmo que haja dispositivo em contrário na legislação, o contribuinte tem direito à restituição.

Deve-se ressaltar que houve modulação dos efeitos do julgamento, ou seja, o que foi definido vale para casos futuros (após outubro/2016). Porém,  o entendimento pode (deve) atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.

Conforme palavras do ministro Edson Fachin: “A medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.”


3) Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ Bahia


Vamos falar da Bahia Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA. Não de Gil nem de Caetano…rs. Cuidado em prova para as questões que cobrarem esse entendimento específico da sua legislação. Você deve estar atento para o enunciado, que pode solicitar o que está na LEI ESTADUAL (no caso da Bahia é a Lei n.º 7.014/96) ou o posicionamento do poder judiciário (do STF!).

Tente ver em que contexto de prova está a questão. Se ela estiver em Direito Tributário, possivelmente será o posicionamento do STF o correto. Se for de Legislação Tributária, possivelmente a questão lhe cobrará “conforme lei n.º tal…”.

No caso da Bahia, a Lei prevê o seguinte:

 

Art. 12. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, se o fato gerador presumido não chegar a se realizar, observado o disposto no art. 33.

 

O art. 33 também traz a restituição em caso de não ocorrência, no §4º.
O problema é que você deve conhecer também o seguinte dispositivo:

 

Art. 9º Ocorrida a substituição ou antecipação tributária, estará encerrada a fase de tributação sobre as mercadorias constantes no Anexo I desta Lei. Parágrafo único. O encerramento da fase de tributação referido neste artigo implica que, com a realização efetiva do fato gerador presumido, salvo disposição em contrário, não importa que seja o valor da operação superior ou inferior ao valor adotado como base de cálculo para fins de antecipação ou substituição tributária, não caberá a exigência de complementação do imposto nem a restituição de importância eventualmente paga a mais, a não ser que no pagamento do imposto por antecipação tenha havido erro ou outra circunstância que exija correção.


É um caso bastante específico e que “não vale mais”, apesar de estar lá na legislação. Tenha conhecimento dele, pois uma assertiva/alternativa pode lhe perguntar/afirmar que:


“Em determinados casos, a legislação baiana prevê que não caberá restituição do imposto pago a menor no fato gerador presumido”.


Sim, a legislação prevê isso, mas está desatualizada! Tenha esse discernimento e tenha a “sabedoria” de que isso é para alguns casos lá da lei, do Anexo I.


4) Como responder isso em uma Discursiva? Caso Prático de Fato Gerador Presumido do ICMS na Sefaz Bahia


É bem simples. Você deve primeiro dizer que a CF/88 traz o arcabouço legal e prevê a substituição tributária progressiva, havendo restituição imediata e preferencial (palavras importantes para citar) para o fato gerador presumido que não se realizar. Depois disso, você deve falar que a lei baiana também assegura essa restituição para o fato gerador presumido que não se realizar (e mais importante que falar em CF/88 é falar da lei, porque a CF/88 não está no edital de Legislação Tributária, disciplina que balizará a prova discursiva da Bahia, junto com Auditoria).

Depois de citar isso, coloque todo o histórico do entendimento do STF, iniciando pelo entendimento atual (ou seja, você fala primeiro qual é o entendimento prevalecente hoje, pois é isso que a banca quer, isso que valerá mais pontos). Para maximizar possíveis pontos presentes no espelho de correção, você fala do histórico – que, convenhamos, não é difícil de entender, está bem resumido anteriormente.

A nossa Tarefa #2 do Curso de Discursivas para SEFAZ BAHIA pode ser verificada aqui e nela eu perguntei, entre outas coisas, da seguinte forma:


TAREFA #2 – Fato Gerador Presumido do ICMS na SEFAZ BAHIA

(Thiago Rösler/Inédita/2019) No ano de 2017, o fiscal José da Silva foi designado para proceder à fiscalização no estabelecimento da empresa Calçados Olinda Ltda, com sede na Rua Padre Carapeceiro, nº 19.876, Bairro do Pelô, Salvador, Bahia, CEP-51000-000, CACEPE 4.444-44 e CNPJ 00.121.212.333/0001-01. A empresa é um estabelecimento varejista do ramo de calçados. José da Silva deu início aos trabalhos fiscais naquele ano para os quais designado, intimando o contribuinte, por escrito, a apresentar livros fiscais e comerciais, além de outros documentos de interesse fiscal especificados por José. Findos os trabalhos, o funcionário fiscal identificou a ocorrência das seguintes situações:

(I) José identificou um saldo credor nos livros fiscais da empresa, sendo que em 2017 esse saldo credor era de R$ 10.000,00, mas havia sido transferido a um outro estabelecimento da Empresa localizado em Feira de Santana, na Bahia. O fiscal lavrou auto de infração questionando a origem dos saldos e, ainda, alegando ilicitude nessa transferência.

(II) algumas mercadorias da empresa estavam sujeitas à substituição tributária, sendo que alguns fatos geradores que foram estimados a maior acabaram por se realizar com um crédito tributário resultante menor que o esperado em R$ 5.000,00. José não aceitou o procedimento da empresa de registrar esse saldo de R$ 5.000,00 como crédito de ICMS, alegando que a legislação baiana, Lei 7.014/96, não aceita tal procedimento, consignando isso no auto de infração.

Posição da Empresa:

[…] A empresa Calçados Olinda, não concordando com o procedimento adotado pelo fiscal, impugnou o auto de infração, atendendo a todas as formalidades necessárias, com uma série de argumentos sobre as situações ocorridas. Em relação ao saldo de R$ 5.000,00 decorrente do fato gerador presumido que se realizou a menor, a empresa comprovou de maneira cristalina que formulou pedido de restituição, mas que, 61 dias pós o protocolo, sem obter resposta, utilizou-se do §1º do art. 10 da Lei Kandir para compensar o saldo […]

Pergunta:

Diante do contexto apresentado, apresente análise fundamentada sobre o ocorrido à luz da legislação e da jurisprudência. Responda, ainda, qual seria o correto desdobramento a ser dado nas situações, assinalando a legalidade ou não do procedimento fiscal adotado.

 

Como responder?

Em síntese, o aluno deve se manifestar sobre a conduta do fiscal e também sobre o que a empresa alegou ter feito, se agiu correto. Nisso, você vai citar a CF/88, a lei baiana, o STF e dizer que agora há direito sim à restituição ((que deve ser feita nos termos da lei kandir, com os prazos lá previstos). A questão engloba mais uma série de itens, bem ao estilo FCC de prova discursiva. Clique no link e dê uma espiada:

 

 

Buenas e me espalho! Era isso que queria trazer pra vocês hoje e espero ter agregado um pouquinho de conhecimento nesta cabeça já inchada (de tanto conhecimento!) de vocês, futuros fiscais!

Grande abraço e bons estudos!

Thiago Rösler

 

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